走进泽厚
特别关注：阿里没有违反信息披露义务
时间：
2015-03-02 15:22:38.0
作者：
管理员
- 特别关注：阿里没有违反信息披露义务文/何向阳
声明:
1、本文仅仅就阿里未在上市相关文件中直接点明国家工商局曾前往公司开过“行政指导”座谈会这一行为，是否违反信息披露义务作出评析。
2、本文所依据的案件“事实”材料，均系网络上公开的報道（以新浪新闻和新浪科技发布的相关文章为主）。
3、本文不是代表当事人立场的代理词，也不是一篇专业论文，而是站在独立第三方立场，试图勾勒出阿里在美官司输赢的最终分水岭，撰文的目的在于寻找一种并非人云亦云的思维视角，故作者也同時依据在中国大陆长期生活工作积累的一般经验，大胆地进行合乎日常生活经验法则的假设，以助分析更倒位。
上市公司的信息披露义务，许多人都知道。那么多信息，哪些该披露，哪些不必披露？披露与不披露的判断标准是什么？这个问题很大，详尽答案的容量不小，笔者暂且仅仅结合本案在回答该问题上的实际需要来展开。本案中，有关信息披露还是不披露的判断标准是，在阿里上市前，该信息如果披露是否会影响特定股民的买卖该公司股票之决定。把话亮透了，就是美国有股民认为，如果阿里上市前，将国家工商局曾对阿里有过行政指导座谈以及座谈涉及的主要内容予以披露的话，该股民将可能不会购买阿里的股票，也就不会遭受因该信息后来被公开导致股价下跌而产生的损失（损失如何计算很有讲究，此处不展开）。总之，美国原告认为股价下跌产生的损失与阿里未披露相关信息有因果关系。从原告的角度看，振振有词，似乎阿里必输无疑。但是，笔者认为，本案与通常的上市公司违反信息披露义务的案件相比，有诸多特殊性，不能离开这些特殊性，泛泛而谈。
本案的特殊性表现在以下几个方面:
一、“白皮书”的形式很特殊，其创新的程度，不光阿里高管从无认知经验，相信几乎所有中国人都有强烈的新奇感。克强总理曾说，对政府，法无授权皆不可为；对企业和公民，法不禁止皆可为。国家工商局以“白皮书”的形式发表针对特定企业的“行政指导座谈会纪录”，不知权出何处？相信很多中国人不明白，阿里高管有再高的职业操守、智慧、水平，都无法想象到有一天，这次的行政指导座谈会纪录会由国家工商局以白皮书的名义公开发表。白皮书发布的发表時间也有明显的特殊性，早不发，迟不发，为什么偏偏在淘宝小二针对网购抽检報告，指名道姓发声辩驳后才立马发？我的理解是，这只能说明说“行政指导”座谈会纪录，国家工商局本无发的权力或责任，或者本来并无发的打算，只是为了应对淘宝小二针对网购抽检报告的公开“诉苦、诉不平”才临時决定发的。纵使阿里高管脑子个个好便如马云，也难以想象得到有朝一日，国家工商局会这样运用“行政指导座谈会”纪录？看来，上市公司的高管当中，很需要配备一个算命先生。有个说法是:亚马逊雨林一只蝴蝶的一次翅膀颤动，两周后可能会引起美国内布德克萨斯州的一场龙卷风。难道阿里高管都把这句话忘了？
二、国家工商局当时的“行政指导”行为具有特殊性。这一特殊性是相对于人们通常认识的政府部门的行政执法行为而言的。如果当時国家工商局有关人员是来针对阿里调查取证或执行行政处罚措施的，那么这种情形对阿里高管而言应该不算特殊，其完全应该认识到该信息必须披露。暂且不去讨论“行政指导”这一行为在行政法上有什么意义，但至少从字面上看，“指导”-请某领导指导，请某专家指导等等-都是给予受指导方的一种智力支持，相当于提供咨询意見。不管国家工商局是不是阿里邀请去的，反正“指导”不等于行政法意义上的具体或抽象行政行为。须注意的是，所有的人，不管是当事人、各方律师还是法官，都不可以站在“白皮书”发布的那个時点，而应回到上市前国家工商局在阿里做“指导”后的合理時间，换在阿里高管的位置想想:按日常生活经验法则加上商业上的习惯和商业上的一般谨慎，有多少人会认识到这种“提供智力支持”的非法律意义行政行为如果披露了将可能导致股民不要购买股票？没有，或者很少。再度强调，现在的“白皮书”之产生有戏剧性的背景事由，其形式、行文格调都受到该事由的影响，因此，以后来出台背景颇具戏剧性的“白皮书”，反推阿里高管当時应该将国家工商局“行政指导”一事披露，这对阿里是不公平的。假设当時披露了，披露的内容你不能要求参照现在戏剧性出台的白皮书，大致会写成:今年x月国家工商局曾前来本公司，就平台知识产权保护与遏制售假行为提供建议和意见。当時这么披露没有一点问题，甚至或许很多人更加积极购买阿里股票，为什么？因为可以看出中国政府很负责呀，中国政府对淘宝很关心呀！总之，在目前有戏剧性出台背景“白皮书”之情形下，再去要求阿里高管超出对政府部门正式行政行为的一般认知，将等同于“智力支持”的指导性工作纳入信息披露范畴，显得有些苛刻。
三、涉案信息产生時正处于中国政府职能加快改变的特殊时期。胡、温時代就强调转变政府职能，习、李执政后，更加重视转变政府职能，强调简政放权、打造服务型政府。“行政指导”这个概念也是提倡政府转变职能的大背景下才出现的。在这一转变政府职能的特殊時期，国家工商局这种主动拜访企业进行行政指导的行为，很自然地会被认为是政府对企业的公共服务。近年来，各地各级政府不是经常发动领导干部下基层、进企业提供帮扶服务吗？除非明确是来采取行政执法等行为的，否则阿里高管根据目前政府转变职能的大形势，把国家工商局的这次座谈当成是对企业的帮扶服务，显属情理之中！须注意的是，就算座谈会中谈及阿里应在哪些方面着力打假维权，也不能由此得出结论阿里高管们必须将该信息及時报露。既然是服务性的对阿里直接有利的行为，怎么可以苛求阿里高管当时就该认识到该信息若在上市后被公开，可能导政股价下跌，而决定上市前披露呢？没有任何理由认为，阿里应当或必须把国家工商局“行政指导”这一政府服务企业的行为，当成是家丑、疮疤而须在上市前披露。
法不外乎人情。判断阿里行为性质的法是美国证券法，但是事实发生在中国大陆，站在国家工商局行政指导座谈会发生当时时和其后的合理时间，基于中国大陆的政治、经济和社会的大背景和政府转变职能的中观背景，看不出国家工商局的一次行政指导座谈会有特别加以披露的必要。阿里上市前，已经因平台卖家售假问题发生过很多起诉讼，是不是要次次披露？来阿里作行政指导政府监管部门或许不只是国家工商局一家，难道次次都要披露？
事实上，阿里的招股书从25页到68进行了大量的风险披露，包括：假货的存在、被客户投诉以及被监管部门质询的现象、内部舞弊的现象、被美国贸易代表列为假货“恶名市场”等。阿里已经体现出足够的透明和诚信。
当然，阿里胜诉与否，其对“白皮书”事先是否知情很重要。阿里巴巴执行副董事长蔡崇信明确否认知道此事，他在1月29日的声明中表示：“国家工商总局昨天在网站上发布后，我们才第一次看到这份白皮书。我希望明确一点，阿里巴巴从未要求国家工商总局推迟发布任何报告。”笔者认为，鉴于前面分析的“白皮书”出台的特殊背景，我们有理由相信阿里确实不知情。况且，暂不说通常诉讼中否认的表示不需要负担举证责任，国家工商局也已经明确表明该“白皮书”仅仅是行政指导座谈会记录，不具有法律效力。
综上，单单就“白皮书”这节事实而言，阿里没有违反信息披露义务，不会败诉！
何向阳简介
一级律师，浙江省优秀律师，南京大学在读法学博士，浙江工商大学硕士实务导师，浙江省政法委特邀督查员，浙江省公安厅法律专家委员会委员，杭州市律师协会常务理事。